那么,在对这个 不作为的刑事责任的考察中间呢,
我们要特别注意到的是,就是要区分 作为和这个不纯正不作为的界限。
这个是一个关键,因为如果是对纯正
不作为的追究呢,是正好符合罪刑法定原则,法律规定了就是你什么也没干,
就要承担刑事责任,你正好说你什么也没干,然后的话呢, 就正好符合法律规定,所以的话呢,对这个
纯正的不作为呢,我们要 注意,它是符合罪刑法定的。
所以,只有在追究不纯正不作为的情况下, 我们才要注意到,我们才要这个小心。
因为你这个时候,因为法律规定,罪刑法律规定,法律没有明文规定,
呃,为犯罪行为的,不得定罪处刑,那么你在这个不纯正不作为的情况下,
是要怎么样追究才是不违反这个法律的规定? 所以,这个是要特别小心和认真讨论的。
所以,我们在,呃, 要特别小心的是注意,是要注意研究
不纯正不作为的认定如何才能符合罪刑法定原则。
我们可以看到总共的话呢,一共是有几个做法在刑法上面,
现代刑法学上的话呢有几个办法,有一些办法的话呢,比如说,在法律中间明文规定, 这个《德国刑法典》第
13 条第 1 款,这个是外国的这个例子。
在刑法中间就明确规定,不纯正不作为 在这个什么情况下应当承担
这个刑事责任,也就是说应当加以追究。
就是要,它所它的那个行为形态,在当时那不作为的行为形态应该要相当于
这个作为的情况下,才予以追究的。
同样,在刑法中间呢也有一些明确规定, 体现不纯正不作为的行为表现,
在《国际刑事法院规约》第 25 条、 第 28 条中间都有规定。
25 条规定中间呢规定说,你以帮助或者唆使的方法,
你没有去做,但是的话呢,你帮助或者以某种方式提供帮助的, 这个要作为这个犯罪来加以追究。
但是你自己本身没有去实施这个灭绝种族罪啊,危害人类罪啊, 战争罪啊等这种行为,但第 28
条规定,军事指挥官 对下,对自己的部队,
残害老百姓的行为,你不加制止的, 这个要承担刑事责任。
这个现在的话呢,但是它的这个规定呢和前面的这个规定不一样,前面的那个规定的话呢是说-
只要符合 这个作为的,呃,这个等级,或者是
相当于作为的,没有限制具体的什么情况, 而这个第二种规定的话呢则在特定的,
比如说是在这个共同犯罪中间或者是说 在上级有责任控制,
这个范围之内,这个是有限制的规定的,当然,第三种情况, 就是在刑法
没有明确做出这样规定的时候,在司法实践 中间就会采取以这些规定相当的标准,来限制
对不纯正不作为的认定。
它在这个法律中间没有明确的规定, 因此,现在经常的话呢是,或者说现代刑法学中间,
采取的标准就是不纯正的不作为只有在相当于也就是等同于作为的时候,
才应当受到刑法的惩罚。
就是因此我们要讨论的就是,在不作为,你不去干,
在什么情况下就等同于或者相当于去干了 的那种情况,来
考虑对他进行处罚的 第三个这个条件。
第一个条件是结果已经发生,第二个条件是 不存在这个行为不能的情况下,第三个也就是要相当于或者等同于
作为的情况下,因此,什么情况下,这就变成是很重要的一个问题。
所以呢对这个整个的这个发展,就是不作为主要是在这里面讲
的主要是不纯正不作为,因为早期啊,这个纯正不作为和不纯正不作为的发展呢,它也经过了- 一个过程,
所以不作为呢等同于作为的主要发展阶段呢主要有三个:它的产生,形成和发展。
产生呢,最早的,是在 19 世纪早期,费尔巴哈,这个是德国的著名的 刑法学者,他在
1847 年就已经指出了, 指出,也就是根据法律的规定,
要根据法律的规定,有这个法律的根据,不过那个时候呢,他们讲 那个时候的法,1847
年的时候,那个时候的,即使是在德国,今天的话呢德国他们的法制已经很发达, 但是即使在 1847
年的时候,那个法制的话呢跟今天来比呢也处在比较 原始的状态,他讲的法的话呢,就是根据法律
或者合同,这种条件,要有这种根据的, 这个才可以追究这个不作为的
责任,没有这种法的根据的人,那就不能通过这个不作为 来成为罪犯,那个时候对于这个纯正不作为,不纯正不
作为区分还没有,还不是特别清楚,但是已经产生了。
也就是对不作为的追究呢,必须强调法律根据。
第二个形成阶段呢,就是第二次世界大战之前,那个时候就已经明确,
追究不作为的根据就是法律义务,那这个法律义务呢是从哪来的呢?那么当时主要谈得是 讲得就是来自法律、
合同和先行行为, 它这主张的话呢,有这个,有这三大类。
由此,以这个三大来源形成了所谓被称之为,后来人们称之为"形式性
法律义务理论",这个的话呢,在 1930 年前后是处在这个主导地位。
并且一直到今天来讲,在英美法系和在这个前苏联刑法中间呢,它仍然居于主导地位。
我们国家呢由这个理论呢受这个影响也很深,
因此呢,这个法律有没有规定,这个合同中间有没有约定?
以及的话呢这个,你先,是不是先比如说把人的话带到深水区,带人进去游泳,人家不会游泳,
带人去游泳,带他去深水区,看到他往下沉了,你就自己跑掉。
所以这种行为,那你不救,这个有先行行为,
所以的话呢就要追究你的刑事责任,这个,这一点我们可以看到,它的形成 阶段。
发展阶段呢主要是第二次世界大战, 尤其是 60
年代,20 世纪 60 年代以后新产生的。
再主要的话呢,就是由于社会的发展,社会的发展呢产生了一些紧密生活共同体。
我们今天见得最简单的形态就是今天我们所说的同居关系, 两个人还没有结婚,但是的话呢,就住在一起了。
或者是一种比如说集体宿舍 的这种情况,危险共同体的话呢,是最典型的就是登山,
在那个雪线上面要用一根结绳, 这个绳子把几个人的话呢组成一个结组,
那么,在这个组上,我们可以很形象地说,他们就像是一根绳上拴着的蚂蚱。
谁也跑不了,在这种情况下你可不可以这个一个人,
有人在这个结组上面一个人遇到危险,其他人可不可以因此的话那就不管他?
可不可以?不可以,所以它这是在一个社会发展的话呢比较
比较发达的状态下面产生的。
慢慢的我们国家也进入了这个时代,我们国家的政治经济 状况发展很快,所以现在这些问题的话也已经产生了。
所以,在这个阶段中间呢, 法律义务的概念就开始被"保证人地位"的概念开始取代,
要注意,它不是否认,它没有否认它,而是取代它,因为"保证人地位"更加的准确。
即使没有法律规定或者合同的约束,
共同体成员对于陷入身体或者是生命危险而自己又无力抵御这种危险 的其他成员也负有救援的义务。
两个人同居,法律不承认你们两个人同居关系。
那么,因此,他出现危险的时候你不去救,可不可以?
几个人一块上山去爬山去,因此呢,结在这个结组上面,
那么法律也没有规定,事实他们之间的话呢只是相约一块去
这个爬山,那么,这中间呢也没有合同约束,
可不可以的话呢,中间有一个人遇险,其他人就把它扔掉 不管他,可不可以,所以这个东西的话呢,我们
要注意,在这种情况下如何来判断
这个刑事责任问题,现代,就是在这个 这个阶段,采纳这个紧密生活共同体或者危险共同体
的这个情况下,我们可以看到,这个是要求他承担起
要求这个行为人的话呢,承担起救援的义务,只要他们俩是处在这么一个
这个共同生活体或者说危险共同体之中的
那么,因此在我们国家呢,也有类似的这个案件
这个是一个很典型的案件,就是有夫妻两个人吵架
然后呢,这个这个女的就说,她要去死,这个男的
丈夫居然说,居然不管,看着这个女的去上吊 看着女的悬梁自尽
把这个凳子也踢了,居然不去采取有效的
这个救援措施,反而跑到离现场一里外的
这个父母家去找人,等到人家这个家里人赶到的时候呢
他妻子已经没有办法挽救了,他是不是以不作为的形式实施故意杀人呢
我们可以,如果要用这个几个理论来进行这个衡量的话
我们就可以看到,用这个生活共同体的这个方式
用保证人的这个方式来说明这种案件的话呢,是很容易的
我们可以看到的话呢,这种这个案例 或者说对于这个不作为的这个标准,对于具体案例的影响
那是很明显的,所以保证 人理论呢,现在在1960年以后
它逐渐成为现代刑法学的主导理论,它主要的话呢,这个保证人地位
这个理论主要是把保证人分成两大部分,一部分是保护性保证人
一部分是监护性保证人,保护性保证人呢 是为了防止自己身边的法益遭受危险
负有义务的,保证人就保护你自己
要防止自己身边 这个你保护的这些法益,要这个
不能够让它遭受危险,因此它保护的对象就是与自己有紧密
个人联系的人,比如说父母对孩子,另外自己属于其中成员之一的
这个危险团体或者共同生活团体,比如说登山组对自己的结组成员
那么还有,比如说你自己的话呢,在事实上已经接过了这个保护义务
你帮这个残疾人过马路,你不可以的话呢,把人带到马路中间去,然后把人扔在那个地方不管
你因为你已经承担了这个保护义务了,还有负有特别义务的
政府官员或者法人组织,比如环保局局长,你对自己,你只要知道自己的, 自己知道
你只要自己知道了,有违法的水污染的行为存在,你就必须采取行动
你要不采取这个行动,那等于说,对,你就是一个
渎职行为嘛,所以这种情况的话,就应该承担责任 法律责任,刑事责任,所以这些的话呢
是属于保护性,要保护自己所承担保护义务的 这些法益遭受危险,它承担起这个保护的这个责任来
义务来,监护性保证人呢,是防止自己看护的危险源对他人或者社会造成危害
比如说,避免使第三人受到侵害的义务
父母就要管教好自己的孩子,不能够让这个孩子,让他随意的往外面扔石头
砸伤别人,那么你把这个 把人的眼睛砸瞎了,或者是甚至把别人的话砸死了
往那个高速公路上的汽车上砸石头,那是非常非常危险的
那么避免,还有避免在自己负责的领域中间使他人受到侵害的这个义务
最典型的就是说修路,挖坑,你挖了坑以后,你就必须负责填平
你不可以的话呢,在那个地方留个坑,然后也没有设置这个安全的这个警戒
标志,那人家晚上开车过来或者行人就掉进去了
摔死摔伤,那这样子的话是不行的 在自己违法的先行行为之后要承担起救护的义务
比如说汽车司机过失造成行人重伤以后,你就必须负担起,负责
要叫救护人员进行救治,如果是这个不叫这个救护车的
那么造成死亡的,你得负责任,所以这个我们可以看到这个监护性保证人
因此,最新的结果,最新的这个发展 这个理论呢,是对结果之原因的控制理论
它也就是说,它反映了行为人不为
处于自己控制之下的,处于自己控制包括保护、 监管、
庇护之下的 被害人提供保护而致使结果发生的情况,因此
对结果之原因的控制可以作为所有保证人地位的这个标志,你有没有处在这种保证地位中间去
当然这种控制可以,也可以分为保护性控制和监护性控制
所以这样这个理论呢,不仅和我们后面要讲到的刑法的因果关系理论相一致
而且能够使不作为在满足罪刑法 原则确定性要求的情况下达到最接近等同于
作为的程度,我们可以看到,用这个原因控制的这种 你对这个,这个结果,危害结果
这个原因,你有没有控制的力在这个地方 你有控制力,你不控制,结果使这个原因造成了那个结果
要就是属于这个不作为的这个行为 所以这个是一个最新的理论发展,当然我们可以看到
在这个各种人在社会上生活的时候,尤其是一些专业
专业人员,他可能呢要同时面临两种以上的行为义务 在事实上只能以牺牲其中一种义务的方式才能满足另外
一种义务的情况下,那么就可能会有一些
争论,比如说我们可以看到,在这个医生
他接到电话要去救一个突犯心脏病的病人,心脏病发作,那是争分夺秒
你必须赶快赶过去的话抢救,可是在途中却被一个
出了车祸受伤严重的这个.....
这个伤员挡住了去路,那你见到了,你在那个马路上你见到了
那你怎么办呢,你这个时候当然去救他,你这时候去救他,那那个心脏病
患者就会死亡,你如果不去救这个心脏病患者
你在......你去......你如果不救这个 你如果不救这个躺在路上的伤员
去救心脏病患者,那这个伤员也会死掉,所以你看,他有这个有义务冲突
因此呢,总得死一个,在这种情况下是不作为吗?那么你就要开始要讨论这个问题
所谓这种东西呢,过去来讲,人们是用这个免责理论,说无论如何你是有错的
现在看起来不可以,我们就是对这个问题要进行研究
那因此呢,我们今天来看呢,恐怕应该使用正当化理论 也就说他在当时面临的这种义务冲突,他要救一个
牺牲另外一个的这种情况下,他救一个都是对的 但是我们要注意,要救的利益的话呢必须是同等价值
或者是大于,牺牲的价值要比较小一些,拯救的价值要大一些
所以看来是要使用这个,当然了,这种义务冲突 也要注意区分,你看,比如说在重大灾害降临的时候负责
组织管理责任的干部擅离职守,回家去救护 自己的家人或者财产,我们常见的,比如地震呢或者火灾啊
森林大火,烧来,烧来的时候,所以这样子一来,你本来应该组织抢险救灾的
结果的话,你回去救你自己的家人或者财产,使当地救灾工作的话失去领导
出现的本来可以避免的重大损失,你可以以这个义务冲突为自己的行为辩护吗
不可以,在这种情况下不可以,我们可以看到
当然的话呢,我们也可以看到用这个正当化的理论也可以来解释,因为你牺牲了 是更重要的利益,这是错误的,
不可以牺牲更重大的利益 所以这一点的话呢,我们也可以看到前面整个理论的体系
和说话是前后一致的