Le cours porte sur les usages généralement admis en matière de rédaction de contrats commerciaux, dans leur forme continentale ou anglo-saxonne. Les principales clauses de ces contrats sont examinées, à l’aide d’exemples tirés de contrats classiques.
Conditions contractuelles matérielles
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Do curso por University of Geneva
Rédaction de contrats
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Semaine 3
L’essentiel du contrat est l’accord des parties sur les prestations réciproques qui devront être échangées. Les juristes ont peu de prises sur cet accord, qui relève avant tout de la volonté des parties. Selon le type de contrat, certaines précisions peuvent utilement être apportées par les parties sur les modalités d’exécution des prestations prévues. Ces prestations peuvent également faire l’objet de garanties diverses, qui seront examinées pendant ce cours.
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Sylvain MarchandProf.
Faculté de droit
[MUSIQUE]
Ces obligations respectives des parties, elles peuvent être dues
d'après le contrat, elles peuvent être aussi conditionnelles.
Et vous vous en souvenez peut-être.
Lorsque vous avez vu défiler la structure générale du contrat,
qui peut-être va réapparaître,
lorsque vous avez cette structure générale du contrat, vous avez l'accord de base,
et ensuite, éventuellement, il peut y avoir un certain nombre de conditions.
Alors, ces conditions, elles sont assez fréquentes.
C'est tout à fait évidemment possible pour les parties que de prévoir
des conditions à leurs obligations.
Si on examine la pratique contractuelle,
il faut faire une distinction entre deux types de conditions.
Les conditions qui sont les conditions matérielles,
et puis des conditions procédurales.
Les conditions matérielles,
ce sont des conditions qui sont liées un événement extérieur.
Voilà, le contrat entre en vigueur uniquement si tel ou tel événement
extérieur survient.
Par exemple, une autorisation d'importation et d'exportation
est délivrée.
Ou alors, le contrat prendra fin si une des deux
parties fait l'objet d'une déclaration de faillite ou d'une procédure concordataire.
Voilà, donc soit le contrat entre en vigueur,
soit le contrat prend fin en fonction d'un événement extérieur.
Ça, ce sont les conditions matérielles.
Et puis, vous avez d'autres conditions qui sont aussi assez fréquemment
prévues dans ce type de contrat, qui sont des conditions procédurales.
À savoir que dans le cadre de la conclusion du contrat,
les parties s'obligent à toute une série de démarches.
Et, le contrat n'entrera en vigueur que lorsque ces démarches auront
été accomplies par les différentes parties.
Alors, ce que je vous propose peut-être, c'est de commencer avec les conditions
matérielles et puis je vous dirai quelques mots ensuite des conditions procédurales.
Alors, les conditions matérielles, comme je vous l'ai dit,
c'est soit l'entrée en vigueur du contrat,
soit sa résiliation qui peuvent être tributaires d'un événement extérieur.
Ce sont deux types de conditions.
En français on appelle ça des conditions suspensives, si c'est pour l'entrée en
vigueur du contrat, ou résolutoires, si c'est pour la fin du contrat.
En anglais, on parle de condition precedent pour les conditions suspensives,
c'est l'entrée en vigueur du contrat qui dépend d'un événement incertain,
ou de condition subsequent, qu'on dit pour les conditions résolutoires,
c'est donc la fin du contrat qui dépend d'un événement incertain.
Et vous avez par exemple ces
clauses qui peuvent être utilisées pour ce qui est des conditions suspensives.
The entry into force of this agreement is subject to the condition precedent
of the issuance of a valid export licence by, etc.
Donc ça veut dire à telle date.
Donc, l'entrée en vigueur de ce contrat est soumise à la condition suspensive
de l'émission d'un, d'une autorisation d'exportation valable avant telle date.
Là, il s'agit très clairement d'une condition suspensive,
c'est même mis expressément puisqu'on parle de condition precedent.
Bon, il n'est pas forcément nécessaire de le dire expressément.
Vous pouvez avoir une condition résolutoire qui aurait ce type de
formulation.
This agreement shall be terminated with immediate effect in case of
the export licence is not renewed.
Dans le cas où la licence d'exportation n'est pas renouvelée,
eh bien le contrat prend fin immédiatement.
Donc, il ne s'agit pas ici d'une clause où on dit expressément qu'il s'agit d'une
condition résolutoire, une condition subsequent.
Mais, on peut le déduire du texte puisque c'est bien la termination,
la fin du contrat qui est tributaire de cet événement
extérieur qu'est le non renouvellement d'une licence.
Bon, juste un petit problème en passant,
à propos des conditions résolutoires, donc les condition subsequent.
On vous dit, le contrat prend fin.
En anglais, the agreement shall be terminated.
Et alors, en tout cas pour un juriste d'un pays de droit civil se pose quand même une
question lorsque l'on parle de la fin du contrat.
C'est la question de savoir si le contrat prend fin avec effet rétroactif,
ou sans effet rétroactif.
En d'autres termes,
est-ce que les prestations qui ont été faites sur la base de ce contrat doivent
être restituées ou pas?
En principe pas.
En principe pas, le contrat prend fin sans effet rétroactif.
Donc le contrat cesse de déployer ses effets,
mais tout ce qui a été fait sur la base de ce contrat reste valable.
C'est une présomption qu'on a en droit suisse à l'article 154,
alinéa deux du code des obligations.
Et c'est assez logique.
Imaginez un contrat qui a été exécuté pendant plusieurs années, et puis ensuite,
dans mon exemple, l'autorisation d'exportation n'est pas renouvelée,
le contrat prend fin, évidemment on ne va pas rembourser tout ce qu'on a dû payer
sur la base de ce contrat.
C'est une présomption.
Mais enfin, la question demeure,
parce qu'on pourrait aussi prévoir que le contrat est annulé
avec un effet rétroactif, et donc que les prestations doivent être restituées.
Et dans ce cas-là, eh bien il faut le dire clairement.
Il faut prévoir clairement cet effet rétroactif de la fin du contrat.
C'est aussi possible lorsque l'on fait une condition subsequent.
En principe, lorsque les Anglo-Saxons parlent de termination,
ça veut dire que c'est une résiliation sans effet rétroactif.
Sinon, ils parleraient plutôt de cancellation of the contract,
annulation du contrat qui impliquerait un effet rétroactif.
Bon, c'est pas très compliqué.
Il faut simplement y penser, savoir qu'il peut y avoir une ambiguïté sur cette
notion de fin de contrat, et préciser s'il s'agit d'une fin de contrat avec effet
rétroactif, ou sans effet rétroactif, la présomption étant,
en tout cas en droit suisse, qu'il n'y a pas d'effet rétroactif.
Souvent, ces conditions,
notamment les conditions résolutoires, sont liées à l'insolvabilité d'une partie.
Le contrat prendra fin si l'une des deux parties est déclarée en faillite,
fait l'objet d'une déclaration, enfin d'une demande de concordat,
ou fait l'objet d'une autre mesure relative à son insolvabilité.
Est-ce que c'est valable?
Oui bien sûr tout à fait valable.
C'est parfois utile parce que selon les droits applicables en matière de faillite,
les administrations de faillite peuvent continuer le contrat si
elles le souhaitent.
Donc, si une partie ne veut pas continuer le contrat avec une administration de
faillite, il faut qu'il y ait une condition résolutoire dans le contrat qui
lui permette de dire, non, ce contrat a pris fin d'après le texte même de ce
contrat à partir du moment où une déclaration de faillite a eu lieu.
Donc, c'est utile.
Maintenant, il faut faire un peu attention quand même,
parce que dès qu'on touche au droit de la faillite, ou au droit du concordat,
donc les modes alternatifs de règlement des dettes par rapport à la faillite,
eh bien vous avez du droit public qui entre en jeu.
Et ce droit public est souvent impératif.
Vous avez par exemple la question de contrat qui prévoit non seulement qu'il
y a une condition résolutoire en cas de faillite, mais en plus que cela donnera
droit à une indemnité au co-contractant, indemnité qui peut être assez importante.
Est-ce que c'est valable?
En principe, c'est pas valable.
Pourquoi? Parce que ça veut dire que le
co-contractant aura droit à cette indemnité, mais bon,
celui qui doit la payer est en faillite.
Donc c'est pas lui qui va la payer.
Qui va la payer?
Dans le cadre de la faillite, le créancier fera valoir une créance,
une créance assez importante qui aura été convenue dans le contrat.
Et donc, il bénéficiera ainsi d'une créance importante dans cette faillite,
qui aura été constituée de façon tout à fait artificielle par une simple
clause du contrat, et consentie par le débiteur qui de toute façon peut consentir
n'importe quel montant puisqu'il sait bien que c'est pas lui qui devra le payer.
C'est la faillite dans le cadre de l'administration de cette faillite.
Et par conséquent, en règle générale,
il n'est pas admissible de prévoir une pénalité
lorsque le contrat prend fin en raison de la faillite de l'une des parties.
Mais ça dépend évidemment du droit applicable à cette faillite.
Le droit de la faillite n'est pas, ne peut pas être choisi par les parties.
Ça dépend du lieu où le débiteur et domicilié, ou le débiteur a son
siège social qui déterminera le droit de la faillite applicable en la matière.
Et puis, il y a aussi une autre question qui se pose.
Est-ce qu'on peut prévoir, lorsque vous avez une condition résolutoire de ce type,
qu'en cas de faillite, le co-contractant pourra aller rechercher des biens?
La réponse est négative de nouveau.
Les biens tombent dans la masse en faillite,
et il n'est pas possible par un contrat de prévoir que certains de ces biens peuvent
être, doivent être restitués au vendeur, ou à celui qui les a livrés.
Ce serait un droit de distraction qui ne serait pas admissible, en tout cas
pas en droit suisse, c'est l'article 212 de la loi sur les poursuites.
Le contrat, encore une fois, n'est pas opposable à la masse en faillite.
Et par conséquent, il y a des limites sur ce que l'on peut faire en matière
de condition résolutoire en cas de faillite.
Bon, sous cette réserve, c'est la liberté des parties.
Donc, les parties peuvent faire ce qu'elles veulent,
à peu près, sous réserve encore une fois de ces questions de faillite.
Maintenant, c'est quand même assez important,
l'entrée en vigueur du contrat, ou la fin de ce contrat.
Et donc, c'est tributaire d'un événement extérieur qui a été déterminé comme étant
la condition résolutoire ou suspensive par les deux parties.
Et alors, évidemment, on pourrait quand même se poser la question de savoir s'il
n'y a pas un risque que l'une des parties manipule cet événement extérieur,
de façon à faire en sorte que le contrat n'entre pas en vigueur.
Pourquoi? Parce qu'elle veut s'en débarrasser.
Ou de faire en sorte que le contrat prenne fin.
Pourquoi? Eh bien pour les mêmes raisons,
elle veut s'en débarrasser.
Donc plutôt que de passer par une résiliation délicate de ce contrat,
avec des indemnités de résiliation qui devraient être payées, est-ce
qu'il n'y a pas le risque que l'une des parties manipule la condition suspensive,
où la condition résolutoire de façon à se débarrasser de ce contrat, soit en faisant
en sorte qu'il n'entre pas en vigueur, soit en faisant en sorte qu'il prenne fin?
Je vous ai donné deux exemples.
Un exemple de condition suspensive,
où la condition était que l'on obtienne une licence d'exportation.
Encore faut-il la demander.
Et si vous vous arrangez avec les autorités pour ne pas obtenir cette
licence d'exportation, ou si vous ne la demandez pas,
donc vous ne l'obtenez pas évidemment, vous dites quoi?
Le contrat n'est pas entré en vigueur, donc je me suis débarrassé de mes
obligations découlant de ce contrat sans avoir rien d'autre à faire que de
m'arranger pour ne pas obtenir cette autorisation.
Quelque chose d'un peu choquant bien sûr.
Mon deuxième exemple, c'était lié au même événement extérieur,
une condition résolutoire en disant, en prévoyant que si la
licence d'exportation n'était pas renouvelée, le contrat prenait fin.
Même chose, on peut toujours s'arranger avec l'administration pour que la licence
ne soit pas renouvelée.
Ou ne pas faire la demande comme il faudrait de façon à ce que
cette licence soit renouvelée.
Et dès lors, c'est une façon de mettre fin sans frais à ce contrat en ayant manipulé
cette condition résolutoire qui avait été prévue dans le contrat.
Et c'est évidemment choquant.
Et c'est un danger bien sûr,
parce qu'encore une fois on touche à quelque chose d'assez sensible qui est
l'entrée en vigueur de ce contrat et la fin de ce contrat.
On ne peut pas permettre à une partie de manipuler un événement extérieur
de façon à faire en sorte que le contrat n'entre pas en vigueur, ou au contraire
que le contrat prenne fin, et ceci contrairement aux règles de la bonne foi.
Et alors donc, vous avez,
dans les ordres juridiques, c'est le cas en droit suisse mais c'est un principe
qu'on trouve dans la plupart des ordres juridiques, une limite
sur les possibilités de manipulation des conditions par les parties.
En droit suisse, c'est l'article 156 du code des obligations.
Il n'est pas très bien rédigé, mais il prévoit que si une partie manipule une
condition, contrairement aux règles de la bonne foi, eh bien le juge doit faire
comme si la condition suspensive était survenue, et donc le contrat entre en
vigueur, ou la condition résolutoire n'est pas survenue, et donc le contrat continue.
C'est une possibilité qui est toujours à la disposition de l'autre partie,
qui consiste à dire, d'accord, la condition suspensive n'est pas survenue,
d'accord la condition résolutoire est survenue, mais cette condition
a été manipulée contrairement aux règles de la bonne foi, par la partie adverse,
et par conséquent il faut faire en sorte soit que ce contrat soit en vigueur,
soit que ce contrat ne prend pas fin parce qu'on peut pas admettre cette manipulation
de la condition contrairement aux règles de la bonne foi.
C'est l'article 156 du code des obligations en droit suisse.
Il y a beaucoup de jurisprudence qui tourne autour de cet article 156,
ce qui montre que dans le fond cette tentation d'une manipulation de la
condition existe et qu'elle a donné lieu à de nombreux litiges.
Mais à vrai dire c'est un principe universel, et vous trouvez par exemple
dans les principes unidroit, les principes unidroit qui sont applicables au commerce,
aux contrats du commerce international, principes 2010, à peu près à la même
clause, c'est l'article 5.3.3 de ces principes unidroit.
Interference with conditions.
Et je vous laisse lire, et la clause va peut-être s'afficher devant vous.
If fulfilment of a condition is prevented by party,
contrary to the duty of good faith and fair dealing or the duty of cooperation,
that party may not rely on the non-fulfilment of the condition.
Si une condition suspensive est manipulée par une partie, celle-ci
ne peut pas se prévaloir du fait que cette condition suspensive n'a pas été réalisée.
Ou alors, chiffre deux, if fulfilment of a condition is brought about by a party,
contrary to the duty of good faith and fair dealing or the duty of cooperation,
that party may not rely on the fulfilment of the condition.
À l'inverse, s'il s'agit d'une condition résolutoire, et qu'elle
a été provoquée contrairement aux règles de la bonne foi par une des deux parties,
celle-ci ne peut pas se prévaloir du fait que la condition résolutoire est survenue.
Donc, ce sont des principes universels en réalité, et ce sont des principes qu'il
faut avoir en tête lorsque l'on intègre dans un contrat une condition.
Il faut expliquer à nos clients que bien sûr la condition fonctionne,
que c'est tout à fait valable, que c'est enforceable,
pour prendre une expression anglo-saxonne à cet égard.
Donc, les juges respectent les conditions qui sont prévues dans les contrats, qu'il
s'agisse de conditions résolutoires ou qu'il s'agisse de conditions suspensives.
Mais, ce n'est pas une raison pour les manipuler.
Et si une des deux parties cherche à les manipuler,
eh bien elle trouvera en face d'elle des règles du droit suisse,
des principes unidroit en matière de commerce international,
ou d'autres règles du droit applicable, selon le choix qui aura été fait par les
parties, qui sanctionneront cette manipulation abusive de cette condition.
Et alors, justement, à cet égard, il y a une question qui se pose parce que si les
parties peuvent faire ce qu'elles veulent en termes de conditions, elle pourrait
prévoir, et pourquoi pas, une condition qu'on appelle une condition potestative.
Une condition potestative, c'est quoi?
C'est en gros, le contrat entre en vigueur si je veux.
Ou, le contrat prendra fin si je veux.
Par exemple, ça paraît un peu bizarre comme je le dis,
mais une clause qui paraît un peu plus neutre,
cette clause qui va s'afficher de nouveau devant vous.
The entry into force of this agreement is subject to the condition precedent
of the discretionary approval thereof by the board of company A.
L'entrée en vigueur de ce contrat est soumise à la condition suspensive,
condition precedent, donc expressément la condition suspensive,
de l'approbation discrétionnaire de ce contrat
par le conseil d'administration de la compagnie A.
Donc, en fait, le contrat entre en vigueur si on veut, si on l'approuve,
si le conseil d'administration l'approuve.
Est-ce que c'est valable?
Oui. Pourquoi? Eh bien c'est la liberté des parties et ici
évidemment elles ont une condition qui est tout à fait tributaire de la volonté,
et de la seule volonté d'une des parties,
la compagnie A, qui pourra approuver ou ne pas approuver ce contrat.
Et alors, évidemment, les parties peuvent le faire.
Évidemment, c'est un risque pour la partie adverse.
Il suffit que la partie A n'approuve pas ce contrat pour que
celui-ci n'entre pas en vigueur.
Mais, en même temps, l'approbation devrait intervenir dans un certain délai.
Maintenant, la question qui se pose,
et qui s'est posée notamment dans la jurisprudence suisse, c'est, est-ce que,
l'article 156 du code des obligations, est-ce que la règle selon laquelle on ne
peut pas manipuler une condition contrairement aux règles de la bonne foi
s'applique aussi lorsqu'il s'agit d'une condition potestative?
En d'autres termes, dans mon exemple, est-ce que la compagnie A,
dont le conseil d'administration devait donner son approbation, peut dire de
façon totalement injustifiée, finalement on n'approuve pas, donc le contrat n'entre
pas en vigueur et par conséquent, circulez, il n'y a plus rien à voir.
Bien sûr que oui, c'est ce qui est prévu dans le contrat.
C'est le discretionary approval,
l'approbation discrétionnaire par la compagnie A.
Donc, il y a une certaine logique à considérer que l'article 156 du code
des obligations ou les principes que je vous ai lus, dans les principes unidroit,
l'article 5.3.3 des principes unidroit, ne s'appliquent pas parce que
ça ne peut pas être contraire aux règles de la bonne foi que de faire usage
d'un pouvoir discrétionnaire qui nous a été confirmé par le contrat.
Si c'est discrétionnaire, c'est que je n'ai pas à le motiver.
Si je n'ai pas à le motiver,
ça ne peut pas être contraire aux règles de la bonne foi.
Et par conséquent, l'article 156 ne peut pas s'appliquer dans cette situation-là,
et l'article 5.3.3 des principes unidroit non plus.
En même temps, il y a quelque chose parfois d'un peu choquant dans ces
principes, dans ces conditions qui sont des conditions potestatives.
Imaginez dans notre cas que les circonstances aient évolué
de façon très négative, et que la société, la compagnie A,
en profite pour ne pas approuver le contrat parce qu'elle s'aperçoit que ce
contrat n'est finalement, ne lui était pas favorable.
Dans le fond, c'est quoi?
C'est une sorte de spéculation après coup.
Ils attendent de voir comment la situation évolue et si elle évolue favorablement,
alors ils ratifient.
Si elle n'évolue pas favorablement, alors ils refusent leur approbation.
Je spécule après coup.
Évidemment, spéculer après coup c'est le rêve de tout spéculateur.
Mais enfin, c'est pas l'idée même de la spéculation.
Il faut pouvoir prendre un risque.
Donc on peut dire qu'il y a peut-être certaines situations où la compagnie A,
dans mon exemple, celui qui a ce pouvoir discrétionnaire,
abuse de ce pouvoir discrétionnaire.
Et en fait, utilise ce pouvoir discrétionnaire pour spéculer après coup,
ce qui n'est pas admissible en soi.
Et donc, il n'est pas totalement exclu que parfois
l'usage de ce pouvoir discrétionnaire soit considéré
comme contraire aux règles de la bonne foi et c'est notamment le cas en droit suisse,
où le tribunal fédéral a considéré que l'article 156 du code des obligations
restait applicable dans une certaine mesure.
Alors, dans une certaine mesure,
évidemment le terme est un peu flexible et large et imprévisible,
mais n'empêche que ce qui est clair c'est que les tribunaux suisses en
tout cas n'ont pas exclu définitivement la contrariété aux règles de
la bonne foi dans le cas où la condition est une condition discrétionnaire.
Et donc, la prudence veut que même dans ces cas-là, même lorsque la condition et
discrétionnaire, et bien cette condition-là ne soit pas manipulée,
ou en tout cas pas manipulée contrairement aux règles de la bonne foi, et que par
conséquent dans notre cas, l'approbation par la compagnie A ne soit pas refusée de
façon totalement non motivée et totalement contraire aux règles de la bonne foi.
En tout cas le risque de l'article 156 du code des obligations demeure.
Maintenant, évidemment, c'est une question de droit national.
Le principe est un principe universel.
La question de savoir si ça s'applique aussi lorsque la condition
est discrétionnaire dépend beaucoup des ordres juridiques et il faut déterminer
cette question suivant l'ordre juridique qui s'applique
et qui découle du choix qui a été fait par les parties.
Ça, c'était pour les conditions matérielles.
On peut faire un peu ce qu'on veut, il faut simplement
dire clairement si c'est une condition suspensive ou une condition résolutoire,
et il faut faire attention de ne pas manipuler ces conditions parce qu'il y
a des règles nationales qui s'opposent à ces manipulations.
Mais à part ça, la liberté est quand même assez grande en termes de
conditions suspensives ou résolutoires.
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